Využití mediace v advokacii

Součástí práce advokáta v oblasti soukromého práva je často snaha o smírné vyřešení sporu ještě předtím, než je podána žaloba u soudu. Tato snaha obsahuje samozřejmě vyjednávání s protistranou / jejím právním zástupcem, případně podpora klienta, aby se ještě poté, co má více informací od právního zástupce, pokusil sám o vyjednávání s druhou stranou. Pokud tyto snahy samy o sobě nevedou k postupu směrem k řešení, ale klient i protistrana alespoň připouští možnost dohody, je možné využít služeb mediátora jakožto nezávislé třetí osoby, která není zainteresována na předmětu sporu / konfliktu, je schopná za použití vyjednávacích technik pomoci stranám posunout se směrem k dosažení dohody ve věci, je vázána mlčenlivostí a nerozhoduje spor.

Na mediátora se mohou strany obrátit samy v kterékoli fázi mimosoudního jednání, nebo na základě mediační doložky obsažené ve smlouvě, či již v průběhu soudního řízení. Také mohou v řízení před soudem učinit procesní návrh, aby soud nařídil stranám setkání s mediátorem, anebo tak učiní soud sám bez návrhu (viz ust. § 100 odst. 2 o. s. ř., § 114a odst. 2 písm. b) a § 114 odst. písm. d) o. s. ř., ust. § 474 odst. 1 z. ř. s.). O nařízení prvního setkání s mediátorem rozhoduje soud usnesením, proti němuž není odvolání přípustné (viz ust. § 202 odst. 1 písm. m).

Soud může nařídit účastníkům pouze první setkání s mediátorem, další osud mediace mezi účastníky je zcela na nich, jde o dobrovolný proces (viz komentář k zákonu o mediaci): „Mediace není řízením, které by bylo ovládáno striktními procesními pravidly a u něhož by strany konfliktu měly vymezená procesní práva a povinnosti. Mediace ... je hmotněprávní dohodou, smlouvou mezi stranami konfliktu a mediátorem o tom, že za pomoci odborných dovedností a znalostí mediátora a při využití technik a dohodnuté metody, se strany sporu pokusí učinit kroky směřující k tomu, aby spor, který mezi nimi vznikl, byl odstraněn. Smlouva, kterou se mediace sjednává, má trojstranný charakter a vyvolává čistě hmotněprávní účinky. Zakládá tedy subjektivní práva a povinnosti mediátora a obou stran konfliktu a vymezuje všechny důležité aspekty mediace.“ ^[1]

Soud výslovně nesmí nařídit první setkání s mediátorem po dobu platnosti předběžného opatření ve věcech ochrany proti domácímu násilí (viz ust. § 100 odst 2 o. s. ř., poslední věta) a samozřejmě by neměl první setkání s mediátorem nařídit v případech, „kdy jsou strany v nerovném postavení, kde jsou prvky domácího násilí, závislosti na návykových látkách, případy, kdy strany zcela jasně a kategoricky dlouhodobě odmítají vzájemnou komunikaci a tedy i jakýkoli pokus o smírné řešení konfliktu, důkazní postavení jedné ze stran je natolik silné, že je zcela zřejmý její úspěch či u bagatelních sporů.“ ^[2]

Účastnit se prvního setkání se zapsaným mediátorem v rozsahu 3 hodin může nařídit též orgán sociálně-právní ochrany, příp. soud, dle zák. o sociálně-právní ochraně dětí (ust. § 13 odst. 1 písm. d) Povinnost využít odbornou poradenskou pomoc). Sankcí za nesplnění této uložené povinnosti je odpovědnost za přestupek dle ust. § 59d téhož zákona, za nějž lze uložit pokutu až do výše 20.000,- Kč.

Zúčastnit se prvního setkání se zapsaným mediátorem je nutné osobně, není možné nechat se zastoupit např. advokátem. Přítomnost právního zástupce je ale samozřejmě možná. Jistým typem sankce za neúčast na soudem nařízeném prvním setkání s mediátorem je pravomoc soudu výjimečně nepřiznat náhradu nákladů řízení a to zcela nebo z části, odmítl-li se účastník bez vážného důvodu účastnit nařízeného prvního setkání s mediátorem (viz ust. § 150 o. s. ř.).

Pokud strany přistoupí k uzavření smlouvy o provedení mediace, následuje samotná mediace, tedy vlastní postup směřující k vyřešení konfliktu mezi stranami. V této fázi může a nemusí být právní zástupce strany přítomen, může např. pouze dohlížet na to, aby ujednání mezi stranami byla v souladu s kogentními právními normami.

Mediace je procesem hledání oboustranně výhodného řešení (tzv. win – win řešení), a to bez ohledu na to, která strana má ve sporu „pravdu“ (např. její názor podporuje judikatura vyšších soudů). Advokát tedy v tomto případě „nemá co dělat“, nepotřebuje prezentovat právní stanoviska, nalézat pro ně argumenty a prosazovat je „v zájmu klienta“. V průběhu samotné mediace by měl spíše advokát ustoupit do pozadí a dát prostor svému klientovi, který se pokouší spolu s druhou stranou nalézat možná řešení. Tato řešení může poté s klientem diskutovat a upozornit jej na možná rizika.

Mediátor je vázán zákonnou povinností mlčenlivosti (viz ust. § 9 zákona o mediaci), tedy informace sdělené v průběhu mediace nesmí nikomu sdělovat, výjimkou je odst. 3 uvedeného ustanovení „Povinností mlčenlivosti není mediátor vázán v rozsahu nezbytném pro řízení před soudem nebo jiným příslušným orgánem, je-li předmětem řízení spor plynoucí z výkonu činnosti mediátora mezi ním a stranou konfliktu anebo jejím právním nástupcem a dále v rozsahu nezbytném pro svou obranu v rámci výkonu dohledu nad činností mediátora nebo v kárném řízení.“ Další průlom do povinnosti mlčenlivosti mediátora představuje trestní zákoník ve svých ust. § 367 Nepřekažení trestného činu a § 368 Neoznámení trestného činu.

Pro právního zástupce v mediaci je podstatné, že zákon o mediaci neukládá mlčenlivost stranám sporu, tedy je vhodné před započetím mediace smluvně (např. zvláštním ustanovením ve smlouvě o provedení mediace) uložit mlčenlivost i stranám v mediaci.

Role advokáta před mediací: Vzhledem k tomu, že mediace není v ČR povinná, záleží na jednotlivých právních zástupcích, jak situaci vyhodnotí, zda přednesou spor před soud nebo doporučí klientovi jiné řešení. Při těchto úvahách by měli odhlédnout od vlastních záměrů (např. na čem vydělají více peněz) a posoudit situaci z právního i lidského hlediska, aby zvolili to, co bude pro daný spor a klienta nejvýhodnější.^[3] Pro své úvahy mohou vzít na pomoc doporučující dotazník vypracovaný ministerstvem pro soudce, aby vyhodnotili vhodnost sporu k mediaci.^[4]

Rozhodne-li se klientovi doporučit mediaci, měl by vhodně vystihnout okamžik takového sdělení. Ne všichni klienti přicházející za advokátem mají představu smírného řešení, obvykle jsou odhodlaní svůj spor vymoci u soudu a udělit druhé straně lekci, proto musí advokát vystihnout správný moment. Rozhodně by neměl klienta odkazovat na mediaci, když má stále tuto bojovou náladu. K takovému doporučení advokát dospěje až po bližším seznámení se s klientem. Sdělí klientovi svůj názor na pravděpodobný výsledek sporu, kdyby se spor řešil u soudu, a nastíní další možnosti. Právě nejistota výsledku a ne tolik silná pozice, může být rozhodujícím činitelem ve výběru metody řešení sporu. Jestliže klient s mediací souhlasí, nastává okamžik kontaktování a návrhu mediace druhé straně případně jejímu zástupci. Právní zástupci obou stran pak mohou pomáhat i při výběru mediátora. Před prvním sezením připraví své klienty na možné alternativy a stanoví si cíle, kterých chtějí dosáhnout, mohou se podílet také na podobě uzavření smlouvy o provedení mediace. Zástupci by však neměli zapomínat, že při mediaci neleží iniciativa na nich, ale především na jejich klientech, a proto by jim měli dát patřičný prostor (na rozdíl od zastupování v soudním řízení).^[3]

Jak najít mediátora? Ideální jsou samozřejmě předchozí zkušenosti, příp. reference. Dále je možné hledat v seznamech zapsaných mediátorů: na webových stránkách Ministerstva spravedlnosti ČR nebo České advokátní komory; a dále např. na stránkách Asociace mediátorů ČR, Komory mediátorů a facilitátorů ČR apod. profesních asociací.

Mediátor může svou profesi vykonávat buď jako mediátor tzv. zapsaný (tj. podle zákona o mediaci) a nezapsaný (jako volná živnost podle živnostenského zákona). K tomu, aby mediátor byl zapsán do seznamu mediátorů vedeného ministerstvem spravedlnosti, musí být svéprávný, bezúhonný, mít vysokoškolské vzdělání v magisterském oboru, úspěšně složit zkoušku mediátora a splňovat podmínku nevyškrtnutí ze seznamu v posledních pěti letech. Pouze tito zapsaní mediátoři mohou být vybráni soudem v případě, kdy nařídí účastníkům řízení první setkání s mediátorem. Strany si však mohou zvolit mediátory i samy (viz ust. § 100 odst. 2 o. s. ř. „Pokud se účastníci bez zbytečného odkladu nedohodnou na osobě mediátora, vybere jej ze seznamu vedeného ministerstvem předseda senátu.“). Zapsaní mediátoři mívají v seznamech poznámku, zda mají zkoušku z rodinné mediace. Mediaci v rodinné oblasti ale mohou v současné době vykonávat všichni mediátoři zapsaní v seznamu, nejen ti se zkouškou z rodinné mediace.

Jaké jsou hmotněprávní a procesní následky mediace (nebo alespoň evidovaného pokusu o ni)? Po dobu mimosoudního vyjednávání neběží nebo nezačnou běžet promlčecí a prekluzívní lhůty (viz ust. § 647 o. z.). Za počátek doby mimosoudního jednání se považuje datum uzavření jakékoli dohody mezi stranami sporu, že svůj spor budou řešit mimosoudně. O. z. přitom nerozlišuje mezi mediací podle zákona o mediaci nebo mediací mimo tento zákon a nestanovuje ani formu dohody o mimosoudním jednání. Ke stavení promlčecí lhůty podle § 647 dojde ve chvíli, kdy se stane pro účastníky zjevné, že došlo k dohodě o tom, že se spornou záležitost pokusí řešit bez soudního řízení (tedy je patrna oboustranná vůle mimosoudně jednat). Promlčecí lhůta dále poběží, jakmile dlužník nebo věřitel výslovně (zde nestačí konkludentní jednání) odmítne v mimosoudním jednání pokračovat. Nemusí však jít o písemné prohlášení. Účinky § 647 mohou nastat i opakovaně.^[5]

Po dobu mediace může soud přerušit řízení až na dobu 3 měsíců (viz ust. § 100 odst. 2 o. s. ř.) aniž by to bylo v rozporu se zásadou rychlosti a hospodárnosti řízení vyjádřenou v ust. § 100 odst. 1 o. s. ř. buď bez návrhu nebo na návrh účastníků.

Ukončením mediace může být buď mediační dohoda o celém předmětu sporu, nebo i jen o části sporu (parciální dohoda), dále je možné mediaci ukončit jak ze strany mediátora, tak i jednotlivými stranami sporu (viz ust. § 6 zák. o mediaci) i bez dosažení dohody mezi stranami. V případě nařízeného setkání s mediátorem po ukončení mediace mediátor buď předá soudu mediační dohodu podepsanou stranami, i se svým podpisem, kterým se stvrzuje, že mediační dohoda byla uzavřena v rámci mediace; nebo mediátor zašle soudu zprávu o tom, že se účastník k nařízenému prvnímu setkání s mediátorem nedostavil, že k mediaci po prvním nařízeném setkání nedošlo, příp. že mediace byla ukončena bez dosažení mediační dohody. Vzhledem k tomu, že je mediátor vázán mlčenlivostí podle zákona o mediaci, nemůže soudu sdělovat podrobnosti o průběhu mediace.

Soud po kontrole mediační dohody rozhoduje, zda ji schválí jako soudní smír; smír neschválí, je-li v rozporu s právními předpisy (viz ust. § 99 odst. 2 o. s. ř.).

Mediační dohoda jakožto výsledek rozhodnutí soudu o schválení smíru je pak přímo vykonatelná. Mediační dohoda, ke které došlo mimo soudní řízení, je případně vymahatelná soudně, stejně jako jakákoli jiná dohoda / smlouva uzavřená podle soukromého práva. Soudní řízení si lze tedy schovat jako zálohu pro neplnění dohody. Také je možné uzavřít mediační dohodu se svolením k přímé vykonatelnosti (jako notářský nebo exekutorský zápis).

Odměna za nařízené první setkání se zapsaným mediátorem je součástí nákladů řízení ve smyslu ust. § 137 odst. 1 o. s. ř. Ostatní náklady spojené s mediací hradí strany přímo mediátorovi. Smluvní odměnu si určuje každý mediátor sám, např. podle typu sporu, náročnosti, jazyka, počtu sporných stran apod. Typické je odměňování za započatou hodinu, cena mediace se pak odvíjí od počtu hodin, které se mediací stráví. Obvyklé také je, že se strany na smluvní odměně podílejí každá stejným dílem.

Dohled nad činností zapsaného mediátora vykonávává Ministerstvo spravedlnosti ČR, v případě zapsaného mediátora – advokáta vykonává dohled Česká advokátní komora. Mediátor není povinen mít profesní pojištění odpovědnosti. Rozsah dobrovolného pojištění a výše krytí záleží na dohodě mezi mediátorem a pojišťovnou, proto je vhodné, aby v komplikovanějších případech advokát zkontroloval i zda mediátor má pojistnou smlouvu a případně po dohodě i její obsah (např. zda kryje majetkovou újmu vzniklou neúmyslným vyzrazením obchodního tajemství, apod.).

Připraví tedy mediace advokáty o práci? Možná jen ty, kteří by podporovali žabomyší spory, jež zbytečně vedou k soudnímu řízení, ač by se daly právě smírně za pomoci vyjednávání a komunikace vyřešit. U většiny jistě k ohrožení nedojde, navíc v obchodních a jiných odborných sporech je stále přítomnost právního zástupce u mediace vhodná. Naopak v citlivých osobních záležitostech jako jsou věci rodinného práva (zejm. péče o děti, rozvody) či ve věcech sousedských nebo některých pracovních sporů bych považovala přítomnost jakékoli další osoby při mediaci za spíše rušivou, alespoň v prvních fázích, kdy mediátor zjišťuje informace o sporu, o jeho počátcích, příčinách. Nicméně toto vše záleží na dohodě těch, kterých se mediace týká.

Advokát má i v případě vyřešení sporu mediací dost práce: jednak výše uvedené předmediační postupy a kontrola soudního procesu, jednak kontrola uzavřené mediační dohody, dále zajištění vymahatelnosti dohody, případně samotné vymáhání plnění povinností z mediační dohody.

Autor: Mgr. Ing. Jana Staňková

[1] HORÁČEK, T., OLÍK, M., SVATOŠ, M. Zákon o mediaci: Komentář. [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2022-9-12]. ASPI_ID KO202_2012CZ. Dostupné z: www.aspi.cz. ISSN 2336-517X
[2] https://justice.cz/web/msp/vykladova-stanoviska-a-cinnost-pracovni-skupiny-k-mediaci1?clanek=podpora-mediaci-ministerstvo-spravedlnosti-vytvorilo-novy-pomocny-material-pro-soudce
[3] DOLEŽALOVÁ, Martina. Může být dobrý advokát také dobrým mediátorem – a naopak?. In: PAVLOVÁ, Libuše; VETEŠKA, Jaroslav. (eds.). K aktuálním otázkám vyjednávání, mediace, rozhodčího řízení a tzv. práva spolupráce. 1. vyd. Praha: Univerzita Jana Amose Komenského Praha, 2010, s. 33-36
[4] zveřejněn na https://justice.cz/web/msp/vykladova-stanoviska-a-cinnost-pracovni-skupiny-k-mediaci1?clanek=podpora-mediaci-ministerstvo-spravedlnosti-vytvorilo-novy-pomocny-material-pro-soudce
[5] DAVID, O., DEVEROVÁ, L., DOLANSKÁ BÁNYAIOVÁ, L., DVOŘÁK, J., DVOŘÁK, T., FIALA, J., FRINTA, O., HOLČAPEK, T., HURDÍK, J., KINDL, T., MACKOVÁ, A., PAULY, J., PAVLÍK, P., PELIKÁN, R. a kol. Občanský zákoník: Komentář, Svazek I, (§ 1-654). [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2022-9-13]. ASPI_ID KO89_a2012CZ. Dostupné z: www.aspi.cz. ISSN 2336-517X